如何做好招投标工作,做好招投标工作的措施

　　2020年9月22日，国家发展改革委办公厅和市场监管总局办公厅联合发布《关于进一步规范招标投标过程中企业经营资质资格审查工作的通知》（发改办法规[2020]727号，以下简称《通知》），进一步明确招标投标过程中对企业经营资质资格的审查标准，规定：招标人在招标项目资格预审公告、资格预审文件、招标公告、招标文件中不得以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不得将投标人营业执照记载的经营范围采用某种特定表述或者明确记载某个特定经营范围细项作为投标、加分或者中标条件，不得以招标项目超出投标人营业执照记载的经营范围为由认定其投标无效。

　　政策目标和背景

　　经营范围是指国家允许企业生产和经营的商品类别、品种及服务项目，反映企业业务活动的内容和生产经营方向，是企业业务活动范围的法律界限，体现企业民事权利能力和行为能力的核心内容。《通知》明确招标投标过程中对经营范围“三个不得”的相关规定，其政策目标和背景有：

　　一是《通知》的出台，是依法保障企业经营自主权，保护和激发市场主体活力的需要。招标投标工作直接面对各类市场主体。2020年以来，受突如其来的疫情叠加经济转型的影响，一些企业面临短期困难，甚至一部分中小企业挣扎在生死线上，市场主体生存压力陡增。在国内外疫情和经济形势不确定性仍然很大的形势下，要保护和激发市场主体活力，就要落实好纾困惠企政策，强化对市场主体的政策支持，依法平等保护各种所有制企业产权和自主经营权。《通知》明确“企业依法享有经营自主权，其经营范围由其章程确定，并依法按照相关标准办理经营范围登记，以向社会公示其主要经营活动内容”的规定，为企业超营业执照经营范围参与招标投标项目松绑，既解决了当前我国各类市场主体经营困局的迫切之需，更是提高市场主体的中长期生存和发展能力的良策，兼顾了当前和长远。

　　二是全面推开的“证照分离”改革，进一步厘清了证照关系，为《通知》出台作了铺垫。“证照”是企业进入市场的两把“钥匙”。经国务院批复同意，上海浦东新区自2015年底率先开展为期3年的“证照分离”改革试点，实现了市场准入领域的“先照后证”，即只要到工商部门领取一个营业执照，就可以从事一般性的生产经营活动，如果需要从事需要许可的生产经营活动，再到相关审批部门办理许可手续。2017年国务院明确在深入总结上海市浦东新区“证照分离”改革试点经验基础上，在天津、辽宁、湖北、广东等10个自贸试验区，复制推广上海改革试点做法，试点期截至2018年12月21日。2018年9月国务院印发《关于在全国推开“证照分离”改革的通知》（国发[2018]35号），明确2018年11月10日起，在全国范围内对第一批106项涉企行政审批事项实施“证照分离”改革。开展“证照分离”改革是优化营商环境的一项重要举措，随着“证照分离”全覆盖改革的深入推进，“照后减证”进一步得到推动，企业取得法律主体资格（“照”）与取得经营活动资格（“证”）不应捆绑在一起得到了明确，不将经营活动资格的取得作为法律主体资格成立的前置条件，大幅减少了行政审批，进一步厘清证照关系，理顺证照功能，着力解决了“准入不准营”问题，真正实现主体资格和经营资格获取相分离，进一步给市场主体的自主经营活动松绑。

　　三是《通知》的出台，是破除招标投标领域各种隐性壁垒和不合理门槛，深化招标投标领域“放管服”改革，放宽市场准入的具体举措。贯彻落实党的十九大精神和《优化营商环境条例》要求，解决现有制度产生的问题，是我国招标投标领域新时期的改革任务，健全企业资质管理制度、放宽市场准入、依法保障和扩大市场主体的经营自主权是招标投标领域深化“放管服”改革、优化营商环境的重要内容，不以营业执照记载的经营范围等作为投标、加分或者中标条件，超经营范围不认定投标无效，使更多市场主体享有投标资格，获取参与招标投标市场竞争的机会，受益非常直接、看得到，破除了招标投标领域各种隐性壁垒和不合理门槛，是推进简政放权、放管结合、优化服务的重要举措，有利于营造更加宽松、便利和法治化的营商环境，有利于激发全社会的创业创新活力。

　　政策的适用

　　对《通知》如何适用？政府采购领域招标投标项目要不要执行该政策？这些问题备受相关从业人员关注。笔者认为，《通知》均适用于政府采购招标项目，理由主要有以下四方面：

　　一是所有政府采购项目招标有公开招标和邀请招标两种方式。根据《政府采购法》第四条规定，政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》，可以说现行的《招标投标法》，也是一部“《政府采购工程招标投标法》”，政府采购工程项目采用招标采购方式的，均适用《招标投标法》。而与《招标投标法》及其实施条例等规定同等的是，根据《政府采购法》第二十六条、《政府采购法》实施条例和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等相关法律法规规章和政策规定，我国政府采购货物和服务项目的招标方式也分公开招标和邀请招标两种方式。

　　二是政府采购工程、货物和服务招标活动均要求对供应商进行资质资格审查。对包括政府采购工程在内的招标投标活动，《招标投标法》第十八条规定“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定”。《政府采购法》第二十三条也规定“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商的资格进行审查”。根据上述规定，政府采购工程、货物和服务项目的招标采购人有根据项目特点设定供应商的特定条件并依据该条件对供应商进行资格审查的权利，其资质资格审查应当落实《通知》的有关招标投标过程中对企业经营资质资格的审查标准要求。

　　三是政府采购项目超经营范围签订合同具有法律效力。经营范围能否作为投标供应商参与政府采购项目的资格条件、加分条件和中标、成交条件，业内一直存有争议；对超经营范围投标行为的质疑投诉，也是政府采购招标投标领域常见争议之一。实践中，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）（法释[1999]19号，1999年12月29日起施行）第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，是解决政府采购项目质疑投诉争议的主要依据，遵循以上司法解释，意即投标供应商超经营范围投标政府采购项目并中标，如果不违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的，所订立的合同为有效合同，其超经营范围投标行为也为合法行为，不得认定其投标无效。

　　2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》，自2021年1月1日起施行，根据《民法典》第一千二百六十条规定，《合同法》将同时废止，但对超经营范围签订合同具有法律效力的规定，《民法典》第五百零五条沿袭了《合同法》相关司法解释并作更加明确的规定：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效”，而《民法典》第一编第六章第三节的第一百四十三条明确了具备民事法律行为有效的三个条件，即“行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实”，以及“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”。可见，政府采购活动中，供应商超出经营范围签订的合同，不能简单地仅以超越经营范围这一条件而直接认定合同无效，如投标材料不违反法律、行政法规的强制性规定等的，供应商超出经营范围签订的政府采购合同，是具有法律效力的。

　　四是不以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据，不影响政府采购项目的履约验收和采购质量。不以营业执照记载的经营范围作为确定投标人经营资质资格的依据和投标、加分或者中标条件，那么，招标人如何开展资质资格审查？才能保证投标人具备履约能力。为此，《通知》也作出了明确的规定，“招标项目对投标人经营资质资格有明确要求的，应当对其是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查，不应以对营业执照经营范围的审查代替，或以营业执照经营范围明确记载行政许可批准证件上的具体内容作为审查标准”。因此，对国家限制经营、特许经营以及法律法规禁止经营的项目，政府采购招标采购人也应当按照《通知》的规定，对投标人是否被准予行政许可、取得相关资质资格情况进行审查，以保证采购质量和合同履行，超营业执照记载的经营范围投标不影响政府采购项目的实质性资质资格审查。

　　几个政策落实点

　　破除招标投标领域各种隐性壁垒，不以经营范围作为招标投标准入门槛，进一步促进市场主体扩大生产经营自主权，鼓励更多社会主体投身创新创业，降低制度性交易成本，助力新动能成长，符合目前我国优化营商环境和推行经济体制改革的大势要求。

　　同时，按照《招标投标法》《政府采购法》等规定，招标活动由招标人自主发起，招标代理机构由招标人自主选择，对投标人经营资质资格的审查方式和标准由招标人通过编制招标文件确定，招标投标过程中，资格审查的主体是招标人，评标环节评委进行的资质审查打分的法定依据也为招标文件。

　　因此，对如何落实好招标投标过程中企业经营资质资格的审查标准的规定，笔者认为，落实招标人的首要责任和主体责任，是政策落实的关键点。招标人一方面是要严格执行各项招投标相关法律法规和规章制度，依法依规开展招标文件编制、组织开评标、委派招标人代表及业主评委等活动，不得在招标文件编制中设置不合理排斥或限制潜在投标人行为的条款，不得通过设置不合理和没有法定依据的经营资质资格要求，为特定投标人“量体裁衣”，不得在评标活动中引导诱导评委；另一方面应当建立健全内部控制和监督机制，招标人应当建立健全招标活动内部控制和监督机制，强化自我约束，在制定招标方案、组织招投标活动、处理相关异议、配合处理投诉举报、签订合同等重点环节加强内部监管，确保项目招投标活动依法合规和正常开展。

　　除此之外，相关责任部门和行政监督部门应当认真按照《通知》所明确的要求，一是要持续深化招标投标领域“放管服”改革，维护市场公平竞争。二是要督促招标人落实主体责任，引导和监督招标人根据项目实际需要合理设定资质资格条件，公平对待各类市场主体。三是要按照招标投标领域相关规定的职责分工要求，强化事中事后监管，畅通质疑、投诉、举报渠道，实施常态化随机抽查，严厉打击各种不合理排斥或限制投标人的行为。四是加强改革创新，分领域探索简化淡化对投标人经营资质资格要求，逐步建立以业绩、信用、履约能力为核心的投标人资格审查制度。五是加快全面推广电子招标投标，推进招标投标信息资源互联共享，为改革提供坚实支撑。六是落实“证照分离”改革要求，督促相关当事人使用市场监管总局发布的经营范围规范表述目录办理相关业务，提高经营范围登记的规范化、标准化水平。七是充分发挥行政许可的信息共享和业务协同作用，合理规范使用企业经营范围信息，减少对企业经营范围的行政强制性要求。八是引导招标人严格落实公平竞争审查制度，防止编制和制定含有不合理排斥或限制投标人内容的招标文件和措施。

　　此外，为确保政策的操作性和合法性，应当结合《政府采购法》及其实施条例的修订工作，梳理调整适用的法律、行政法规和部门规章、规范性文件等有关规定，对涉及营业执照经营范围真实性、有效性相关要求的条款进行相应调整完善，以取得上位法的明确授权，健全完善相关管理制度，切实用法治来保障招标投标过程中对企业经营资质资格的审查标准相关规定落到实处。