2021建设工程司法解释一学习之--【建设工程施工合同无效的情形】
一、案例
2020年1月1日，张三与江苏某建筑公司签订建筑工程分包合同，约定由江苏某建筑公司将南宁老年大学项目的木工工作承包给张三的木工队，由张三组织自己的工人完成老年大学项目的木工施工。根据合同约定，涉案工程合同总价为200万元，江苏某建筑公司应在木工施工完成后及时验收结算，否则每天支付合同总价的1%作为违约金。合同签订后，张三按照江苏某建筑公司的要求组织木工进入施工现场。施工完成后，张三向江苏某建筑公司要求结算，但江苏某建筑公司以发包人未付款为由拖延结算。但张三只能向法院起诉，要求江苏某建筑公司结清工程款，并按合同约定支付违约金。请问张三和江苏某建筑公司签订的建筑工程分包合同是否有效？张灿要求江苏某建筑公司按照合同约定支付违约金？为什么呢？
(案例来自自编)
二、问题提出
1.建设工程施工合同无效的情形有哪些？
2.劳务分包需要资质吗？
三、2021建设工程司法解释一规定
《2021建设工程司法解释一》
第一条建设工程施工合同有下列情形之一的，依照民法典第一百五十三条第一款的规定认定无效：
(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超过资质等级的；
(2)不合格的实际施工人借用合格施工企业的名义；
(三)建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。
承包人与他人签订的将建设工程转包或者违法分包的建设工程施工合同，依照民法典第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款的规定认定无效。
《民法典》
第一百五十三条违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效。但是，除非强制性规定不会导致民事法律行为无效。
违反公序良俗的民事法律行为无效。
第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程分割成几个部分，发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工程移交给第三方。第三方和总承包商或勘察、设计和施工承包商应对其完成的工作成果向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程分包给第三人，也不得以分包的名义将其承包的全部建设工程单独分包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包商将其承包的项目分包出去。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建筑业企业资质管理规定》 (2018)
第二条本规定适用于中华人民共和国境内建筑企业资质申请和建筑企业资质监督管理。本规定所称建筑企业，是指从事新建、扩建、改建土木工程、建筑工程、管道设备安装工程等建筑活动的企业。
第三条企业应当根据资产、关键人员、完成的工程业绩、技术装备等情况申请建筑业企业资质。经考试合格并取得建筑业企业资质证书后，方可从事建筑施工
第十一条下列建筑业企业资质，由企业所在地设区的市人民政府住房城乡建设主管部门准予工商登记： (一)建设工程施工总承包三级资质(不含铁路、通信工程施工总承包三级资质)；(二)专业承包资质序列三级资质(不含铁路专业承包资质)和预拌混凝土、模板脚手架专业承包资质；(3)建筑服务资质；(4)燃气器具安装维修企业资质。
《住房城乡建设部关于印发建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见的通知》 (2015)
四、律师分析意见
1.根据《建筑业企业资质管理规定》 (2018)的规定，劳务分包还应具备一定的施工资质。
2.根据《民法典》、2021 《建设工程司法解释一》规定，下列建设工程施工合同无效：(1)未取得建设工程施工资质的；(二)借用他人资质施工的；(三)应当招标的项目未招标的；(四)非法转包、违法分包或者肢解分包建设工程的。
五、结论
1.本案中，江苏某建筑公司将南宁老年大学的木工分包给张三施工。由于张三是个人而非企业，依法不能取得企业劳务分包资质。因此，张三与江苏某建筑公司签订的施工合同无效。
2.因张三与江苏某建筑公司签订的施工合同无效，张三不能根据与江苏某建筑公司签订的施工分包合同主张违约金。
3.但张三可以根据本合同无效原因中各方的过错程度，要求江苏某建筑公司在过错范围内承担相应的损失。
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