劳动合同“示范文本”和“自拟文本”究竟哪个好

前几天，笔者写了一篇《公司自行拟定的劳动合同文本有效吗？》的文章。

有朋友看了后，就问我“示范文本”和“自拟文本”用哪个好？

这里的“示范文本”是指国家或本地区劳动行政部门编制发布的劳动合同文本；“自拟文本”是指用人单位自行拟定的劳动合同文本。

实践中，大部分用人单位应当都是使用的劳动行政部门的示范文本。使用示范文本有它故有的优势，主要有以下几点：

（一）示范文本具有较强的公信力，劳动者也更为认同接受。由于示范文本在实践中使用较多，劳动者一般都见到过。所以当用人单位用示范文本和劳动者签订劳动合同时，劳动者并不会有防范和排斥心理。

（二）示范文本的内容完全具备《劳动合同法》第十七条所规定必备条款，不会出现因为劳动合同文本未载明必备条款而产生相应法律风险的情形。《劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”同时，《劳动合同法》第八十一条还规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”因此，如用人单位的劳动合同文本未载明法律规定的必备条款，是存在法律风险的。但是由于示范文本为劳动行政部门编制，其完全具备法律规定的必备条款，不会出现因缺乏必备条款而产生法律风险。

（三）示范文本更便于用人单位办理劳动用工备案、就业登记等手续。《劳动和社会保障部关于建立劳动用工备案制度的通知》（劳社部发〔2006〕46号）第三条第（二）项规定：“用人单位新招用职工或与职工续订劳动合同的，应自招用或续订劳动合同之日起30日内进行劳动用工备案。”《天津市就业促进条例》第十九条规定：“用人单位招用劳动者，应当自录用之日起三十日内到公共就业服务机构为劳动者办理就业登记手续；”因此，用人单位在招用劳动者时，应当按照前述规定办理相应的手续，而办理这些手续时，往往需要向相关部门提供劳动合同。此时，如果用人单位提供的是示范文本，更便利于相关部门办理相关手续。

但是，示范文本也有其弊端，例如：（一）示范文本一般具有通用性，内容相对简单，难以照顾到用人单位的实际情况，这也是前文所述示范文本仅能供用人单位参考之用的原因；（二）示范文本一般采用的是填空式的形式，所留空间有限，不能承载更多的内容。

鉴于示范文本的种种弊端，实践中有部分用人单位使用自行拟定的劳动合同文本。自拟文本的内容更加符合用人单位自身的实际情况，能有效解决示范文本的弊端。示范文本的弊端成了自拟文本的优势，但示范文本的优势也成了自拟文本的弊端：

（一）自拟文本在办理用工登记的时候可能会遇到一定的障碍。

（二）部分劳动者对自拟文本的合法性存有误解。实践中，有劳动者认为，用人单位只能用示范文本与其订立的劳动合同，不能使用自拟文本。在这种误解之下，有劳动者向劳动仲裁机构提起仲裁，要求用人单位支付其未订立书面劳动合同的二倍工资。虽然劳动者一般会以败诉而告终，但用人单位为了应付仲裁也会消耗自己人力和财力。实践中，这样的劳动争议案件不在少数。

（三）自拟文本可能出现未载明《劳动合同法》第十七条所规定必备条款的情形，用人单位因此存在风险。实践中，不少用人单位对劳动合同的内容认识不足，在自行拟定劳动合同时会出现“缺斤少两”的情况。《劳动合同法》第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

（四）自拟文本可能会被认定为格式条款。《民法典》第四百九十六条第一款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”自拟文本一般都是用人单位为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与劳动者协商的条款，符合格式条款的特征。同时，该条第二款还规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”因此， 如因自拟文本的理解产生争议的，用人单位会根据前述规定存在风险。

说了那么多，可能不少大家开始犹豫了，那到底应当用哪一种呢？其实，大家完全可以跳出二选一的思维框架，采用另外一种更为适宜的方式，即在和劳动者签订示范文本的基础上，再针对示范文本和劳动者签订补充协议，一则可以对示范文本所约定的内容进行进一步的细化，使用人单位与劳动者之间的权利和义务关系更加明确，二则可以将示范文本里面无法载明的内容在补充协议里面进行约定。这样既可以集示范文本和自拟文本之所长，也能有效弥补示范文本和自拟文本之弊端。

文章转载自微信公众号：HR律师