近年来，污水处理已成为我国生态环境保护的一个重要领域。污水处理行业涉及污水处理设备制造、污水处理厂设计、建设、维护和运营等全产业链。鉴于我国生产生活污水排放量巨大，污水无害化处理需要巨大的建设投资和运营成本。在控制政府预算、激活市场活力、满足人民需求的平衡下，各级政府大多采用与社会资本合作的形式提供污水处理服务的公共职能，简称“政企合作”。
首先，关注污水处理行业的特许经营模式
在[1],政府与社会资本的特许经营、服务购买、[2],股权合作等多种合作模式中，政府可以根据项目的具体运营情况，选择bot、boot、boo等任何模式来运营城市污水处理项目。其中以bot模式(建设-运营-移交)最为常见，即政府授予社会资本一定期限(通常为20-30年)的某一区域污水处理特许经营权，由政府按协议向公司支付费用(采用政府支付模式)；项目的投资、建设和运营由社会方负责，运营期满将项目移交给政府。
为了满足特定区域的污水处理需求，政府将对污水处理厂的净化能力和排放标准提出功能要求，社会资本将更高效地协调从设备定制到工厂设计、到建设施工的全过程。因此，在实践中，epc bot模式得到了发展，epc被引入到b(build)中。从项目建设角度看，该模式以bot特许经营的形式吸引社会投资者承担epc总承包义务；从投融资角度看，明确授予epc总承包商bot特许经营权，收回建设过程中的投资。最后，污水处理项目的全过程设计、采购、建设和运营可以在bot协议中实现。
二是特许经营协议纠纷包括政府未履行协议义务、协议提前终止等纠纷。
由于特许经营期较长，政府支付的污水处理bot协议中会约定价格调整机制，即企业申请价格调整，政府批准后采用新的定价标准。当政府不以明示拒绝或暗示不答复的方式调整价格时，就会引起纠纷。此外，在实践中，政府以社会公共利益为由收回特许经营权并提前终止协议也很常见。一般企业会先提起行政诉讼，请求确认政府撤销许可的行政决定违法，请求法院判决撤销行政决定；此外，应就违反协议履行或/和提前终止协议提起赔偿诉讼。
以笔者近期代理的污水处理特许经营协议纠纷为例：某公司与某县政府于2007年签订了污水处理特许经营协议，协议中明确表示由县政府按照约定的定价方式直接支付费用，公司可以申请提价，无论县政府是否同意，都必须在30日内给予明确答复。协议履行期间，县政府对公司多次调价申请置若罔闻，从未给予明确答复。2017年，市政府划定了新的饮用水水源保护区，该污水处理厂的排污口位于新划定的水源保护区上游。因此，排污口被上级政府责令整改，县政府因此作出了《撤回特许经营决定书》，撤销了特许经营权和特许经营项目，只同意依法进行部分补偿。公司向县政府提出上诉，要求支付增加的污水处理服务费和提前终止协议的赔偿金
关于调价问题，一审法院认为县政府有权不同意调价申请，二审法院纠正了县政府的错误，否认县政府有权不同意调价申请。但二审法院认为，应当尊重行政机关的自由裁量权，不得利用司法权超越行政权力，先行作出司法决定。法院将政府审查和答复协议的义务理解为一项行政义务。根据《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第七十二条、（一）不履行协议义务与不履行法定职责的关系与最高人民法院关于适用《行政诉讼法》第九十一条的规定，[3],二审法院认为价格调整仍需县政府“调查或酌情处理”，故未作出直接判决。在这里，法院适用了行政法中行政机关“第一裁判权”的概念。
[4]
在因履行协议提起诉讼前，企业已再次提起诉讼，确认县政府撤销污水处理行政许可的决定违法，提前解除协议违法。然而，市中级人民法院驳回了请愿，因为吊销执照是一项公共利益要求。市中级人民法院的判决是基于行政优先权的适用，即行政机关在行政合同中享有相对于行政相对人的优先权，有权为了行政管理或者社会公共利益，单方面变更、撤销、解除、终止行政协议。
我国现行立法虽然没有明确界定行政优先权利的概念，但从最高人民法院[(2017)最高法审无]等诸多案例中可以看出。3564]认为法院已经将行政协议中的行政优先权利纳入考量，并总结出适用逻辑：行政优先权利是行政机关的单方行为，其行使必须符合法律规定，除非公共利益需要或者国家法律政策发生重大调整，行政机关不能行使行政优先权利。人民法院对行政机关行使行政优先权利的审查是合法性审查。行政机关应当有事实依据，履行正当程序，保障相对人陈述、申辩等程序性权利，遵守比例原则，采取对相对人损害不大的方式。
最高人民法院《行政诉讼法的解释》第十六条规定了行政优先受益权。在第一款中，（二）行政机关有权行使行政优益权是有别于民商事纠纷的另一特征明确肯定了行政机关基于国家利益或公共利益单方面变更或解除行政协议的权利，行政机关应当给予补偿。
三、污水处理特许经营协议纠纷
诉讼之路
2014年修订的《行政诉讼法》第十二条首次列举规定了“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议”属于行政案件受案范围（2017年修订版保留了此条）。
2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条[6]细化了人民法院应当受理当事人就政府特许经营协议提起的行政诉讼。2019年11月，最高人民法院发布《关于审理行政协议案件若干问题的规定》（2020年1月1日生效），在第一条基本沿袭了原司法解释对于行政协议的定义，[7]在第二条开放式列举了包括政府特许经营协议在内的各类行政协议，属于人民法院应当受理的行政诉讼的范围。在法律适用上，在第二十八条明确规定了因2015年5月1日后订立的行政协议产生的诉讼属于行政诉讼，2015年5月1日前的行政协议适用当时的法律规定。
有人据此认为，在2015年5月1日前订立的行政协议纠纷仍可以民事案由起诉。但据笔者观察，在《规定》出台前以民事案起诉的，也存在被驳回起诉的情况，且依据2014年修订的《行政诉讼法》与2015年的司法解释已经将特许经营协议履行纠纷列为行政案件受案范围，法院有可能会驳回起诉。
可以说，特许经营协议纠纷解决的民事诉讼渠道逐渐缩减、逐渐聚集于行政诉讼通道，是特许经营纠纷领域最显著的变化。这样的处理模式在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第八条[8]，也得到了最终确认。
四、特许经营协议的合法性是行政诉讼中法院主动审查的重点
特许经营协议诉讼作为最典型的行政协议案件类型，即使协议的合法性并非是当事人主动提出的争点，法院也会依职权主动进行审查。鉴于行政协议在性质上兼具行政法律关系和民事合同关系的的双重特性，法院对行政协议的合法性审查较民事合同更为严格。但适用何种法律依据审查其合法性，在《关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布前并不明确，司法实践中也有不同的做法。
笔者观察到过去一些案件中，法院会主动引用《行政诉讼法》第七十五条判断行政协议的合法性，比如代理的前述案件中，一审法院在双方对协议效力无争议的情况下、主动将协议效力列为第一个争议焦点，首先对案涉协议是否合法进行了查证。
过去也有一些案件中，法院除了会适用《行政诉讼法》第七十五条，还会适用原《合同法》第五十二条[9]对行政协议的合法性进行认定。如【（2019）最高法行申10466号】案中，最高法院就在引用前评述道：行政协议是一类特殊类型的行政行为，对行政协议效力的判断首先应当适用行政诉讼法关于无效行政行为的规定。同时行政协议作为体现双方合议的产物，又可在不违反行政诉讼法的情况下适用民事法律规范中关于合同效力的规定。
我们可以看到，《行政诉讼法》第七十五条 [10]规定了行政行为有实施主体没有资格、没有依据等“重大且明显违法情形”时无效，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十九条[11]对何为“重大且明显违法”的行政行为做了进一步解释。原《合同法》五十二条则是对民事合同法定无效情形做了规定。
但《行政诉讼法》第七十五条落脚于“行政行为”的效力，能否适用于行政协议一直存在争议；且仅规定了行政机关的行为，没有考虑到行政相对人的行为。原《合同法》第五十二条是调整平等民事主体订立的合同的私法，没有考虑行政协议中行政机关优益权、双方并不对等的状况，能否将私法规定适用于公法领域的行政协议，也一直存在争议。但最高法院仍引用《行政诉讼法》第七十五条进行判决，应该是认为行政协议集行政性与契约性于一身，故将行政主体在特许经营协议中的行为比照传统行政行为进行了处理；最高院同时又认为在符合行政法的前提下，可以补充适用民事法律规范中关于合同效力的规定审理行政协议。
直到《关于审理行政协议案件若干问题的规定》发布，才将行政协议效力审查的法律依据明确固定了下来。第十二条延续了最高人民法院在前述【（2019）最高法行申10466号】的裁判精神，第一款规定：“行政协议存在行政诉讼法第七十五条规定的重大且明显违法情形的，人民法院应当确认行政协议无效”，第二款规定：“人民法院可以适用民事法律规范确认行政行为无效”。由此首次明确了行政协议的合法性审查依据既有行政法律也有民事法律，过去实践中的争议就此告一段落。
结语
环境治理是我国近年来整治的重点，在国家狠抓污水治理的大背景下，各地政府或重新设定水源环保区或提高排放标准，导致污水厂关停、将污水并入其他厂区处理，我们代理的这起案件就因水源保护区的重新划定而起。此类案件中，政府都声称出于环境保护的公共利益需求，法院基本都予以认可，并确认行政机关行使行政优益权撤回行政许可合法、提前解除协议的合法性。
加之《关于审理行政协议案件若干问题的规定》出台后，污水处理特许经营协议纠纷归于行政诉讼，在解除协议合法的大前提下，企业想以“违约解除协议”诉求大额赔偿金几乎不再可能。在新的规定的大背景下，企业如何最大程度上保护自己的权益，成为新的挑战。我们认为，可以从比例原则出发，讨论行政机关直接解除协议并非是对行政相对人损害最小的方式；以及如何在协议中确定补偿的金额角度出发，讨论社会资本方的损失是未来年限的收益权，以此尽可能提高补偿金额。
[注]
[1] 发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）
一、 充分认识政府和社会资本合作的重要意义
政府和社会资本合作（ppp）模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立的利益共享、风险分担及长期合作关系。
[2] 发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）
三、合理确定政府和社会资本合作的项目范围及模式
（一）项目适用范围。ppp模式主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施，公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施，医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目，以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行ppp模式。各地的新建市政工程以及新型城镇化试点项目，应优先考虑采用ppp模式建设。
（二）操作模式选择。
1.经营性项目。对于具有明确的收费基础，并且经营收费能够完全覆盖投资成本的项目，可通过政府授予特许经营权，采用建设—运营—移交（bot）、建设—拥有—运营—移交（boot）等模式推进。要依法放开相关项目的建设、运营市场，积极推动自然垄断行业逐步实行特许经营。……
[3] 第七十二条 人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。
[4] 第九十一条 原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。
[5] 第十六条 在履行行政协议过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告作出变更、解除协议的行政行为后，原告请求撤销该行为，人民法院经审理认为该行为合法的，判决驳回原告诉讼请求；给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
[6] 第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；……。
[7] 第一条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
[8] 第八条 公民、法人或者其他组织向人民法院提起民事诉讼，生效法律文书以涉案协议属于行政协议为由裁定不予立案或者驳回起诉，当事人又提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。
[9] 原《合同法》第五十二条 【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
[10] 第七十五条 行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。
[11] 第九十九条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的“重大且明显违法”：
（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；
（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；
（三）行政行为的内容客观上不可能实施；
（四）其他重大且明显违法的情形。
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